最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。对《解释》这一规定的理解，在司法实践中存在分歧。本文针对司法实践中存在的争议焦点进行探讨。

　　一、对“情节严重”的理解

　　司法实践中对于“情节严重”的理解有两种观点：一种观点认为“情节严重”特指《解释》中列举的“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”的两种情形，另有观点认为“情节严重”不单指《解释》中列举的这两种情形，还应包括其他严重情节。笔者同意第二种观点，从《解释》规定的文法分析，“如”字表示举例，《解释》在“数额巨大的财物或者国家珍贵文物”后还用了一个“等”字，应当指列举未尽。“情节严重”可以参酌《解释》的第六条第(一)项和第(三)项的规定来把握，如果盗窃数额达到较大的起点，并具有该条第(一)项和第(三)项所列情节之一的，可以认定“情节严重”。由此也可以得知，《解释》规定“以数额巨大的财物为盗窃目标”并不排除对盗窃数额较大的财物犯罪未遂的定罪处罚，关键看是否达到“情节严重”的危害程度。

　　二、如何确定犯罪未遂量刑基准

　　在司法实践中，对于情节严重(包括盗窃数额巨大)的盗窃未遂，如何适用刑罚也存在分歧意见。有观点认为，应当按照盗窃数额较大的法定刑为量刑基准(《检察日报》2007年2月11日刊载的“盗窃时部分既遂部分未遂如何处理”一文即持此观点)。理由为：如果以“情节严重”的法定刑作为量刑基准，将“情节严重”既作为定罪情节，又作为量刑情节，违背了禁止重复评价的刑法原则。笔者同意这一观点。根据刑法的规定，盗窃财物数额巨大，法定刑(主刑)为三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的盗窃未遂，应当以此法定刑作为量刑基准，并按照未遂犯的处罚原则，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。“情节严重”是定罪情节，要将其放到盗窃罪的基本犯罪构成中去考察。根据盗窃罪的犯罪构成，盗窃财物数额巨大或者情节严重，属于法定刑升格的情节，因此“情节严重”是量刑情节，不能因为《解释》规定对“情节严重”的盗窃未遂定罪处罚，就将“情节严重”视为定罪情节。

　　《解释》规定的“盗窃未遂，情节严重，应当定罪处罚”，其目的在于将“以数额巨大的财物为盗窃目标”的非“情节严重”的犯罪未遂做非罪化处置，这符合轻缓的刑事政策。

　　笔者认为，在认定盗窃未遂犯罪时不能脱离盗窃罪的基本犯罪构成。理论上认为，刑法分则条文都是以单个犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成，以此为前提，未遂犯的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。由于未遂犯的内容规定在刑法总则部分，因此，修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。所以，未遂犯作为修正的犯罪构成，它本身不具有独立的评判功能，而要以基本犯罪构成为前提。

　　三、如何把握“以数额巨大的财物为盗窃目标”

　　司法实践中，盗窃数额巨大财物未遂的情形较为常见，但在依据《解释》定罪处罚时，对“以数额巨大的财物为盗窃目标”有不同理解。有观点认为“以数额巨大的财物为盗窃目标”是指实施盗窃前就明知盗窃的财物是数额巨大的，或是指主观上存在盗窃数额巨大的主观故意。笔者认为，对此不能一概而论，应当以是否控制财物区别对待。对未控制财物的盗窃未遂，因为盗窃数额不明确，如果对其定罪处罚，则要求能证明其主观上明确以数额巨大的财物为盗窃目标。例如：某甲得知某乙家中存放2万元钱款，某甲乘某乙外出之机，破门而入，在翻找钱款时，听到屋外有脚步声，仓皇逃跑。对某甲应当按盗窃未遂定罪处罚，因为某甲明确以数额巨大的财物为盗窃目标。如果某甲不知道某乙家存放巨额财物，破门而入，抱着能偷多少偷多少、多多益善的想法，在翻找财物时，听到屋外有脚步声而逃跑，对某甲就不宜按盗窃未遂定罪处罚，因其没有明确以数额巨大的财物为盗窃目标。

　　对于控制财物的盗窃未遂，在主观上则不必要求明确“以数额巨大的财物为盗窃目标”，只要主观上具有盗窃故意，客观上实施了盗窃行为，并控制了财物，就应当以实际到手的财物作为定罪处罚的依据。例如，犯罪嫌疑人某丙，在列车上乘旅客某丁上厕所之机，将其放在卧铺枕头下的手包盗走，被失主及时发现，将丙抓获，包内有现金3.8万元。如果要求某丙明确“以数额巨大的财物为盗窃目标”，对某丙则不能定罪处罚，因为对封缄物中财物的多少，事前一般不可能明知，要求其明知数额巨大才能定罪处罚显然不合理。因此，对于控制财物的盗窃未遂，应当以到手财物的数额作为定罪处罚的根据，不应附加明确“以数额巨大的财物为盗窃目标”的条件。